专项资金补贴类型渎职犯罪特点及法律适用问题之研究
摘要:专项资金补贴是国家经济发展战略确立、调整和改善民生的政策,并成为现实经济生活中最基本的经济要素。与此同时,由专项补贴引起的渎职犯罪案件也密集出现,成为现阶段最典型的案件类型。深化改革进程的检察工作应该时刻保持与经济社会的同步和契合,针对专项补贴具有涉及面广、指定用途项目繁杂、适用范围宽广、补贴金额巨大、受益群体众多的特点,检察工作应专注于专项资金补贴的本意、流程和关键渎职点,从主体认知、后果复杂、行为隐蔽、关系多联、犯罪竞合几个方面来解读此类新型渎职犯罪特点和法律适用,并提出侦查此类犯罪案件的思路,使反渎办案人员能更好地查办专项补贴类型渎职案件,落实专项资金补贴用途,发挥其调整经济结构促进保障民生的作用。
关键词:专项补贴渎职特点 复杂关系 侦查思维
随着国家经济发展战略的确立、调整和改善民生的需要,密切相关的专项资金补贴(以下称专项补贴)政策不断涌现,并成为现实经济生活中最基本的经济要素。与此同时,由专项补贴引起的渎职犯罪案件也密集出现,成为现阶段最典型的案件类型,深化改革进程的检察工作应该时刻保持与经济社会的同步和契合,研判此类新型渎职犯罪特点和法律适用,对查办专项补贴类型渎职案件有积极意义。
所谓专项资金补贴,是指国家或有关部门或上级部门下拨的,具有专门指定用途或特殊用途的,进行单独核算,专款专用,不能挪作他用的资金。专项补贴的资金性质是通过财政拨付的财政资金,属于公款。专项补贴的用途是用于特定事项的,特定事项以专项补贴政策规定的为准。专项补贴的会计体系要求独立核算,划清与生产经营性开支的界限。专项补贴的资金法律属性要求其不能被挪作他用。整体上专项补贴具有涉及主管和监管部门全面、指定用途项目繁杂、适用范围宽广、补贴金额巨大、受益群体众多的特点,主要包括扶贫、农林水、教科文卫、交通能源和开发、环境生态、保障民生民利等资金。在专项补贴使用过程中,往往因为涉及面广,审查监管不力,违规操作等问题而致使渎职犯罪易发高发。
一、渎职罪主体的宽泛性
专项补贴在执行中涉及审批、审核、申报、核算、划拨等环节,涵盖面广,因而渎职罪主体也就比较宽泛。
1、专项补贴整个流程下来,相关单位和个人可分为几个部分:(1)公共部分的单位,如财政、发改委等部门,是资金划拨和政策制定的主体。(2)有关部门和上级主管部门,属于管理各个行业领域的国家机构,如农业、林业、农机、教育、交通、扶贫等部门,并且是国家、省、市、县等多层级的。(3)基层部分的单位,第一手资料的提供者,项目执行的最初者,有的不在专项补贴政策规定的流程里面,但却实际参与并且是首先参与的运作者,如乡镇的经管站、林业站、农机站或者相关领域主管人员,甚至是村委负责人等。(4)非政府机构的企业、个人。
2、专项补贴从决策出台到最后补贴执行完毕,所经过的各个行政环节,理论上都可能因该项补贴出现实质损失的问题,而涉及渎职犯罪问题,这是纵向上涉及到的主体范围。
3、主观上为套取骗取专项补贴,行为上为符合政策规定,隐瞒套取骗取的目的,而设计、骗取、伪造、采用虚假的材料,会牵涉到多个本来与该专项补贴政策不相关的单位,如节能减排的补贴,已经关停的或者不符合标准的企业,为能获得专项补贴,就需要在证明文件材料上重新设计或者造假,而证明文件材料的提供者可能涉及税务、供电、供水、工商、地方政府等本来与专项补贴无关的单位和行政管理部门,这是横向上涉及到的主体范围。
4、专项补贴具体运作流程本身及为实现这一流程而参与其中的所有单位和个人,造成了渎职罪主体的宽泛性。从广义上讲,所有涉及专项补贴渎职犯罪的个人都可以成为渎职罪主体,但涉案人员的职责、身份、作用千差万别,是定罪还是不定罪,定到哪一个层级,实践中仍存在差异。对非国家机关工作人员参与到渎职犯罪行为中,能否构成共犯(如滥用职权罪等带有主观故意的渎职犯罪),是统一定罪还是分别定罪,是依据实行犯定罪、身份犯定罪还是主犯定罪,这类渎职犯罪混合主体研究和实践,仍需统一认识,仍需根据案情来判别。有的利益获得者,其本身并非国家机关工作人员,主观上虽有套取骗取专项补贴故意,但客观上并未参与实施渎职行为,能否成为渎职罪主体。有的中介性质人员如鉴定人员、证明人员等,或有事前同谋的,或有毫不知情的,或者是有行业相关工作资质的,或者是无明确规定依照习惯工作的,能否成为渎职罪主体。这些情形复杂,可能涉案也可能不涉案,要具体问题具体分析。
5、立法对渎职犯罪的主体规定演变,总体趋势而言是放宽的。1997年刑法规定渎职罪主体为“国家机关工作人员”,即要求这类犯罪主体是在国家机关中从事公务的人员,而“国家机关”一度被理解为就是宪法所规定的“国家机构”的范围,从而在司法实践中产生渎职犯罪主体身份论、职责论、综合论等不同认识,造成执法思想和行动上的差异,此时的主体范围认定是保守的,相对较窄的。
全国人大常委会于2002年12月关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释,理论基础显然是职责论,其规定构成渎职罪主体的国家机关工作人员是指:一是在国家机关中从事公务人员,二是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,三是在受国家委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,四是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。立法解释体现了渎职罪主体认定上的权力来源及其属性要求,厘清了认识上的混乱,渎职罪的主体范围有了较大的拓宽。
两高于2013年1月发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下称《渎职解释(一)》),对渎职罪主体又作了进一步的明确,即:国家机关工作人员不仅包括人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院、各级人民检察院和各级军事机关依法从事公务的人员,还包括依法或受委托行使职权的组织中从事公务的人员、依法或受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。这是扩大性的司法解释,解决了部分渎职犯罪中,符合渎职罪主体的没有条件实施,有条件实施的不符合渎职罪主体的问题,进一步放宽对渎职罪主体的认定和限制,实质上已经打破“国家机关”的含义和具体所指,据此规定,更大范围的人员被列入了渎职罪的主体。
6、基于以上认识,未来渎职罪主体的法律适用规定应该向更宽泛方向发展,借鉴国际先进反腐经验,尤其是香港廉政公署的成功经验和做法,适宜对刑法进行修改,将原规定为公安机关管辖的非国家机关人员渎职罪的侦查权一并归为检察机关,形成统一的执法,如此就不再有主体之争。
二、渎职罪后果形态的复杂性
渎职罪总体上唯后果论,专项补贴渎职犯罪应当以补贴资金因违反补贴政策被套取骗取并且数额较大,达到追究刑事责任标准的后果发生为构成前提。简单地说,达到刑责标准的金钱损失就是后果的发生,这是基本要素。但是,现阶段的专项补贴渎职犯罪,其后果的发生——后果发生后呈现的形态——因行为的多样性而呈现出复杂性的特点,需要对后果形态的分析来判定其是否属于构成渎职罪后果发生的要件。
有与专项补贴政策对应的项目,但其中并不符合或不完全符合补贴政策,如经济体量不符、公司企业成立时间不符等,因为审查审核不严格,致使不应该给予的补贴资金补贴出去。有完全虚构公司和项目,目的就是为套取骗取补贴资金的,或者内外勾结,或者审查把关不严,致使不应该给予的补贴资金补贴出去。等等,都会呈现出补贴资金补贴出去之后复杂的后果形态。
1、有对应项目但不符合政策的补贴资金被补贴到企业、个人,这是一种后果形态,由此引出的次后果形态是:(1)该补贴资金未被用于相对应的项目,被完全挪作他用包括非法经营等。(2)部分补贴资金用于对应的补贴项目,部分被挪作他用。(3)补贴资金全部用于相对应项目。(4)补贴资金用于其他非对应项目,但与对应项目密切相关的,如补贴资金应用于猪舍的标准化建设项目,其使用于购买豢养种猪或饲料。
2、因玩忽职守致使不符合政策的补贴资金被补贴到机关、事业等相关单位部门,这是一种后果形态。而补贴资金被虚构事实材料如滥用职权套取骗取出来进入机关、事业等相关单位部门,其使用的不同又呈现出不一样的后果形态。由此引出的次后果形态是:(1)该补贴资金被用于单位日常经费开支,如购买办公用品、公务支出。(2)补贴资金被用于单位集体人员福利,如旅游、加班、活动等。(3)补贴资金被用于单位个别人员的非公务开支。(4)补贴资金被用于购买车辆,购买或租赁单位用房等固定资产项目。
3、虚构项目,虚构事实材料,蒙蔽审批机关而获得专项补贴,获得补贴资金的企业、个人可能涉嫌诈骗,补贴资金成了诈骗款项,这是一种后果形态。当中隐含次后果形态是:(1)其中负有职责的国家机关工作人员被腐蚀拉拢,参与同谋,共同行为。(2)没有参与实施诈骗行为,但疏于职守,马虎大意致使诈骗行为得逞。(3)国家机关工作人员组织策划,内外勾结,骗取补贴资金。
在理论与实践中,虽然考察大方向上的后果发生是专项补贴的资金被违规补贴出去,被套取骗取,但能够认定为构成渎职罪的后果发生却还是要具体考察补贴资金是如何被违规补贴出去,如何被套取骗取,如何使用的。第1项类别的情形中,存在两种观点,一种是“统一论”,即不论补贴资金是如何使用,只要专项补贴是被违规补贴出去的,违反专款专用、独立核算、不得挪作他用规定的,被套取骗取的,都统一认定为损失后果的实际发生,相关人员都应以渎职罪论处。另一种是“区别论”,即针对被违规补贴出去的资金使用情况,区别对待,属于第(3)(4)种情形的,不宜简单认定为损失;属于第(2)种情形的,要区分使用情况,用于项目部分的补贴资金不宜计为损失;属于第(1)种情形的,认定为损失后果的发生。司法实践中,两种观点交织,使得办案并无统一标准,而更多依赖侦查、公诉、审判环节来协调。
第2项类别的情形同样存在很大的分歧意见,罪与非罪和此罪与彼罪的争议更大,主要有三种观点,一是“统一论”,即只要数额达到立案标准,都应以渎职罪论处。二是“两分论”,即构成渎职罪或不构成渎职罪,属于第(1)(2)(4)中情形的,应视为用于单位公共开支,不宜认定为损失后果的发生(用于旅游开支的可以通过个人退回款项挽回,以违纪处理为宜),属于违反财经纪律范畴,不应以渎职罪论处;属于第(3)中情形的,认定为损失,以渎职罪追究主要人员责任。三是“三分论”,即不构成犯罪、或构成渎职罪、或构成其他犯罪。属于第(1)(4)种情形的不认为构成犯罪;属于第(2)种情形的认为构成渎职罪;属于第(3)种情形的,认为构成挪用公款或贪污犯罪。但是这三种观点也是互相交织,往往并不十分明确,如对第(3)种情形,既有观点认为构成某项刑事犯罪,也有观点认为不构成刑事犯罪,应以违反财经制度相关法规来调整。
对于不宜以犯罪论处的又挪用了专项补贴资金的行为,仅以财经纪律论处实在有违专项补贴政策的根本立意。因此有观点对此进一步阐述并提出解决之道,即主观上没有为个人谋利的目的,客观上套取专项补贴资金后用于单位开支,这种行为违反财经纪律,虽不宜追究为犯罪,但由于挪用专项资金侵犯专项资金专款专用制度,往往具有不正当目的,容易导致专项资金被挤占、挥霍,具有严重的社会危害性,因而建议设立“挪用专项资金罪”,将挪用专项资金情节严重的行为纳入刑法。[1]
还有观点认为,对单位用于违法违规的非正常开支,数额较大的应当认定为国家经济损失;对单位用于正常开支项目,数额不大的,可视为情节轻微,一般不做涉嫌犯罪追究;对单位用于正常开支项目,数额较大(巨大)的,由于套取专项资金数额较大,大量专项资金被挪作他用,国家利益、群众利益受到损失,国家惠民利民政策无法落实,政府形象受到损害的,应作为涉嫌犯罪追究。[2]
这里强调的一是非公务开支中的违法性问题,使用违法即追究,二是数额较大问题,可理解为达到重大标准的即追究,没有达到的可不予追究。这里仍然存在认识方面的差异,特别是数额大小的区别对待,其执行仍有赖于协调。
此外,通常还要考虑专项补贴的领域,涉及民生民利的程度,考虑利益获得者在其中的主观心态和行为,考虑行政主管和监管部门工作人员是否存在故意或过失的行为。
第3项类别的情形则要讨论的是混合主体的问题,即国家机关工作人员和非国家机关人员是否成为共犯问题,是统一定罪还是分别定罪,分不分主从犯,如何判定主从犯,能不能以实行犯或身份犯来认定等等。实践中有共同构成诈骗罪的,有共同构成渎职罪的,有国家机关工作人员既构成诈骗罪又构成渎职罪的,也有企业、个人构成诈骗罪成为原案,国家机关工作人员才构成渎职罪的。根据《渎职解释(一)》的解释精神,并重点考虑所骗取的补贴资金是否实际占有,当以骗取补贴资金为目的而实施的包含有渎职行为的一个犯罪行为的犯罪时,宜追究诈骗罪。有多个犯罪行为,既包括自己为谋利实施的诈骗行为也包括渎职行为造成其他经济损失的,宜同时追究诈骗罪和渎职罪,其中非国家机关工作人员可构成渎职罪共犯。
当然,后果形态的复杂性远不止这些,是否实际造成损失即如何才算是实际损失,也常常困扰办案思维。如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的四种情形,即:债务人已经法定程序被宣告破产;债务人潜逃,去向不明;因行为人责任,致使超过诉讼时效;有证据证明债权无法实现的其他情形。其起诉和审判标准与立案标准并不统一,使案件立案之后难以获得起诉和判决的支持,而《渎职解释(一)》已经明确将这几种情形作为渎职犯罪的经济损失,势必要求侦查主体不能再将认定后果发生习惯性做法沿袭,而应将认定的思路统一到新的司法解释上来。
三、渎职犯罪行为的隐蔽性
专项资金补贴呈现出项目众多、专业性强、信息闭塞、运作随意的特点。在案件中集中反映的就是行为的隐蔽性,极不容易发现和查明,突出集中在三个环节。
1、项目申报阶段渎职行为的隐蔽。申报者的原始申报材料形成随意性大,如田地、房屋面积的衡量并不严格按照规程测量,相关证明人员特别是涉及到农村土地测量,极易被影响和左右,对测量结果也难以推倒重来。历年经济收益的会计账目不齐全不规范,甚至就没有,基本是为获得补贴而按照政策的要求做的假账。有的成立空壳公司,虚构资产状况并多次变更,也带有很大的欺骗性。参与协助企业、个人申报的机构或工作人员为不实申报出谋划策,使不实材料符合专项补贴政策规定,仅就材料而言,并不容易发现当中存在的渎职行为问题。
2、审查阶段渎职行为的隐蔽。对申报材料的审查可分为材料审查和实质审查,前者仅需对照材料和文件规定是否相符,后者则需到实地检查、抽样,而专项补贴政策及其流程往往没有明确规定审查行为应为材料审还是实质审,这为渎职行为留了后门。审查的方式、方法、程序、记录等在多数专项补贴政策里并没有特别规定,没有明确的规定即意味着审查者并不一定负有如此这般的工作职责,而工作职责的违反又是认定是否构成渎职罪的关键,因此在审查环节,往往可以隐蔽许多渎职行为。如,本没有到现场查看查验,事后甚至是在被调查后,采用补充记录、工作日记、填写现场出勤或登记的方式来掩盖过失行为。
3、审批阶段渎职行为的隐蔽。审批阶段属于批准决定阶段,更多地表现为不作为方式,此层级经过下面申报的初审和业务主管部门的审查,容易流于形式,疏于严格认真,或者是认为经过两级把关不会有问题,或者是业务不精看不出问题,或者是习惯于橡皮图章式的办公流程,前面审过的后面照图画押。也有发现问题的,碍于下属或关系人的人情、金钱而给予审批通过。审批者更容易存在侥幸心理,因为即便出现问题也比较容易往前、往下推卸责任。还有的审批是需要或想办法使之通过集体研究决定的,更容易将“私货”夹带蒙混过关,将“个错”变为“众错”,以此来隐蔽其渎职行为,事实上造成“谁都有责任,谁都无法追究责任”的局面。
发现并揭露隐蔽的渎职行为,对揭示渎职犯罪具有重要意义,是一个侦查与反侦查的较量,是侦查行为的落脚点和重要内容。不管哪个阶段的渎职行为的揭露,需要侦查人员研究熟悉专项补贴流程,详细分析化解其中关键点和渎职点,选准侦查切入点和突破口,通过审计、司法会计和各类专业技术鉴定来予以确认,并形成强有力的证明证据,通过走访调查来重现渎职行为的轨迹,将渎职片段有效串联起来,形成证据上的锁链,通过询问和审讯将带有主观意图的、有效证明行为的言词证据采集固定,形成全面的罪与非罪的证据。特别是在审讯突破犯罪嫌疑人的关键时刻,揭露其渎职行为也同时是摧毁心存侥幸的心理意志的有力武器。
四、渎职犯罪因果关系的多联性
简单地说因果关系就是一条纽带,将客观存在的损失后果与要为此承担责任的主体连接起来,有因果关系就成立渎职罪,没有或无法证明就不成立渎职罪。渎职犯罪侦查活动更多的就是证明主体与损失后果之间存在法律意义上的因果关系的活动。专项补贴渎职犯罪类型案件因其所具有专业性强、涉及面广的特点,所要证明的因果关系就不可避免地带有多联性的特点。所谓多联性的因果关系,是指由一个主要的因果关系衍生出两种或多种因果关系。不同的因果关系因不同的主客观形态和行为而呈现出平行或交叉的状态。
1、渎职罪主体与其他涉罪主体基于同一犯罪事件而各自产生法律上的因果关系。这是纵向的因果关系。如危旧房改造专项补贴这一事件中,农村基层组织的工作人员出于非法占有补贴资金的目的,为套取骗取补贴资金而采用分家分户增加补贴户数、虚设补贴住户、虚假统计住宅面积、虚假认定房屋为危旧房、虚构危旧房补贴户数等手段,提供和帮助提供虚假的申报材料,将套取骗取的补贴资金收入囊中,其可能成立的涉案罪名为贪污,这是一种法律因果关系。而非职务犯罪主体人员同样出于非法占有补贴资金的目的,采取同样的方式手段骗取专项补贴,其可能成立的涉案罪名为诈骗,这是一种法律因果关系。同时,基层乡镇级的管理机构如城建站负有具体审查职责,审查环节的工作人员对此负有直接责任,其未认真审查核实申报材料,致使补贴资金被农村基层组织的工作人员套取骗取后贪污,其可能成立的涉案罪名为玩忽职守,这是一种法律因果关系。玩忽职守与贪污或诈骗之间的因果关系呈现的是平行的状态。
2、同一渎职罪主体不同的渎职行为或其他职务犯罪行为而产生不同的法律上的因果关系。如前述,审查环节的工作人员未认真审查可能涉嫌玩忽职守,若认真审查发现申报材料存有虚假,不符合政策规定理应不予通过,碍于情面或其他原因,超越职权范围仍对存在问题的申报给予审查通过,其可能成立的涉案罪名为滥用职权,这是一种法律因果关系。在审查中收受利益关系人的贿赂,给其套取骗取补贴资金行为大开绿灯,其可能成立的涉案罪名为受贿,这是一种法律因果关系。贪污或诈骗、滥用职权和受贿的因果关系呈现的交织状态。
3、不同渎职罪主体不同的渎职行为或其他职务犯罪行为而产生不同的、更为复杂的法律上的因果关系。如前述,乡镇级的审查通过后报由县级管理机构如城建局审批通过,审批环节的工作人员在这一事件中,有无事前同谋、分工实施、事后分配被套取骗取补贴资金行为,有无玩忽职守行为,有无滥用职权行为,有无收受贿赂行为,是收受下级审查环节工作人员的贿赂还是收受补贴对象的贿赂,收受的方式有哪些,其可能成立的涉案罪名为贪污、诈骗、玩忽职守、滥用职权、受贿,也或者因为单位收受金钱的形式可能够罪或不够罪,而审查环节工作人员既可能涉及,也可能不涉及行贿,这些都分别形成不同的或平行或交织的因果关系。
由此可见,专项补贴渎职犯罪类型案件中虽然损失后果只有一个,但因涉及其中不同人员的不同行为,而产生不同的错综复杂的因果关系,准确辨析这些因果关系才能准确定性。
五、渎职与其他犯罪的重合性
渎职罪主体限制的放宽,从查办案件层面上扩大了侦查的范围和领域,又因类型案件中核心要素是补贴资金,违法违规的重要原因是为占有谋利,利益驱动明显,所以纯粹的渎职罪名占比下降,并与其他罪名高度重合。
1、渎职罪与其他职务犯罪的重合。在申报、审查、审核等主要存在渎职行为,或者说关键渎职点的行为,如果仅仅是工作严重不负责任,马虎大意,自然成立的是玩忽职守罪名,如果是明知或应当知道其中存在违法行为情形仍给予审查审批通过,成立的是滥用职权罪名。但其中有收受贿赂行为,则与受贿罪名重合,有自己套取骗取补贴资金并侵占的,则与贪污罪名重合,有将套取骗取补贴资金用于个人生产经营使用等情形的,则又可能与挪用公款罪名重合。
在2013年《渎职解释(一)》出台之前,对渎职罪与其他职务犯罪重合的基本采取这几种态度,一是侦查阶段先查处了其他职务犯罪罪名的,基本上就放弃对渎职罪名的查处,先查处了渎职罪名的,同时也查处其他职务犯罪罪名,这是受两罪重合量刑孰重孰轻的考量影响。二是在起诉、审判阶段,以其犯罪竞合或择一重罪处罚之由,选择其他职务犯罪罪名起诉和审判,吸收或者放弃了渎职罪名,一般只有少数起诉书或判决书在文书中对渎职罪名涉及内容有所表述。三是渎职罪名与其他职务犯罪罪名合并起诉审判并数罪并罚。实践中这些情况都有存在。《渎职解释(一)》则对以前法律规定不明确之处予以区分,从突出渎职罪名的社会危害性和从重处罚的角度来考虑,改变原有的习惯性做法,需要认真研究对待。(1)数罪并罚的:如解释第三条规定实施渎职犯罪并收受贿赂的,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。(2)择重罪处罚的:有共谋并利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。这里已经明确的是渎职犯罪同时犯受贿罪的才数罪并罚,在打击力度方面相比之前已经相当大加强,但也并没有完全确定所有的重合都是如此,所牵连的其他犯罪仍是择一重罪处罚。因而还是有学者提出异议,认为牵连犯实际上是数罪,对社会具有较大的危害性,只按一罪处理,未免对犯罪有所轻纵。[3]
2、渎职罪与其他刑事犯罪的重合。在专项补贴渎职犯罪类型案件中,最常见的重合即是渎职罪与诈骗罪的重合,一是在专项补贴领域欲套取骗取补贴资金者,伪造证据虚构材料和事实,可能成立诈骗罪名,在套取骗取违法犯罪过程中,与负有审查审核审批职责国家机关工作人员同谋,分工合作完成诈骗行为,按约定分配利益,如此国家机关工作人员在渎职的同时,也同时涉嫌构成诈骗罪的共犯。二是国家机关工作人员为套取骗取补贴资金,而从社会上找来相关人员同谋,分工合作完成套取骗取行为,按约定分配利益,视
具体情况可能成立渎职罪名,可能成立诈骗罪名,也可能两罪同时成立。三是其中在实施套取骗取行为时还因私刻公章等其他行为而成立其他方面的刑事犯罪罪名。前两种情形在司法实践中占大多数,但在查办及处理过程中,也都曾经存在较为混乱的不统一的情况,有对普通犯罪主体以诈骗罪、对国家机关工作人员以渎职罪分开追究的,或者对国家机关工作人员以渎职罪和诈骗罪数罪并罚的,或者构成诈骗共犯全部都以诈骗罪追究的,或者构成渎职罪共犯全部都以渎职罪追究的,不一而足。这些现象产生的根源,就是对混合主体、作用主次、行为轻重、利益大小不同的考量和认识。
3、渎职罪与其他职务犯罪、刑事犯罪的重合。在渎职罪与刑事犯罪重合的多数案件中,夹杂着利益关系,极易直接出现或派生出诸如贪污贿赂等职务犯罪。对出现这些情形的案件的查办,同样存在不同的处理情况。当实践中碰到过于复杂的罪名重合时,量刑较轻的渎职罪实际上处于弱势的并不被重视的地位,去繁就简、降低办案成本、减少争议、方便起诉等观念支持支配下,渎职罪往往成为被轻易舍去的对象。能否坚定不移地追究更多取决于决策者的认识意志。《渎职解释(一)》第四条、第五条等关于何种情形适用单一罪名、何种情形适用数罪并罚的规定,虽然仍不能全部概括,但从区分渎职罪与其他职务犯罪、刑事犯罪的处罚,为解决办案差异和执法不一提供了法律依据,反过来也对侦查主体对涉及多个罪名重合时如何舍取提供了决策帮助。
六、渎职犯罪侦查思维的逆向性
面对专项补贴渎职犯罪类型案件客观存在的主体宽泛、损失后果形态复杂、渎职行为隐蔽、法律因果关系多联和涉及不同罪名的多重重合,在对此类案件进行侦查时,宜采取逆向思维来考虑和开展侦查活动。
1、在原先有损失后果发生才启动侦查程序的思维上,注意确定先找渎职行为,后找损失后果的思维,主动介入侦查渎职行为,通过行为找损失后果。损失后果形态的复杂使得后果的暴露更加困难和隐蔽,静等后果的发生和被发现,过于被动,而选准一个专项补贴领域和项目后,通过易出问题的渎职点,调查这个渎职点上国家机关工作人员的职务职责行为有无违法违规之处,若有,即可以认定补贴资金被违规补贴出去,存在损失的可能性,然后再去区分后果的不同形态,确认渎职行为造成的损失后果的发生及其具体金额。
2、在原单刀直入式查办渎职案件的思维上,注意确定通过其他案件找渎职案件的思维,介入已发生的其他职务犯罪、刑事犯罪案件,甚或以并案的方式直接调查刑事犯罪案件,发现和找到渎职罪存在的行为痕迹和后果。欲查渎职案,不是直接去调查谁渎职谁如何渎职,而是迂回先调查诈骗、伪造公章公文、贪污贿赂、赌博、脱逃等等其他犯罪,通过成立这些罪名的案件构成找到重合的或隐藏于背后的渎职犯罪。其中有些案件是作为原案,成为渎职案件成立的前提的。
3、在原通过损失后果倒查可构成渎职罪主体责任人的思维上,注意确定对放宽主体领域进行渎职排查的思维,主动接触从未涉足的行业,从构成渎职罪主体人员的工作职责和行为中发现渎职犯罪。所谓主动出击办案,就是于无声处听惊雷,有意识在看似没有案件的地方挖出案件。在已经查办过的专项补贴领域渎职犯罪有病害猪无害化处理、储备粮订单收购、家电下乡、危旧房改造、农民工培训、淘汰落后产能、万村千乡工程、退耕还林、普九教育化债、农机购置等等,不少都是侦查主体主动介入排查出来的案件。从人查事,从事查责不失为一种办法,如在未掌握危旧房补贴是否存在渎职犯罪的情况下,从主管工作人员的工作范围和职责入手了解其具体经手什么手续,办理什么业务,应承担什么职责,把一定时间范围内所经手签字的关键点材料调取后,挨家挨户上门核对调查,看其所做的事是否符合补贴政策规定和程序,若发现问题,则从发现的问题中再核查哪些是属于其工作懈怠或放纵造成,应当承担责任的,最后将存在问题的金额累计进行审计或鉴定予以确认,就可以追究主管工作人员的渎职责任。
渎职犯罪侦查的思维远不止上述这些,愈发散愈能容易发现案件线索,成案率愈高,是破解发现难的内在素质要求。
查办专项补贴渎职犯罪类型案件是当今及今后相当长一段时期的反渎工作重点,深入研究其中的规律,想方设法破解难题,可保持一定的办案规模,震慑犯罪,确保国家经济政策的落实和维护好稳定的有序的经济秩序。
[1]邹兴政:《套取、挪用惠农专项资金所涉职务犯罪定性问题的探析》,《反渎职侵权工作指导与参考》,2013年第5期,第59页。
[2]王爱民:《浅谈如何推动查办国家专项资金监管领域渎职犯罪专项工作》,《反渎职侵权工作指导与参考》,2013年第6期,第146-147页。
[3]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第202页。
参考书目:
1、高铭暄、马克昌:《刑法学》[M],北京大学出版社,2000年版。
2、王伟刚:渎职犯罪证据研究[D],中国政法大学,2011年。
3、谢国维:浅析渎职类犯罪[J],法制与社会,2010年18期。
4、胡亮:渎职侵权犯罪的成因、特点及其预防对策[J],法制与社会,2011年25期。
5、《反渎职侵权工作指导与参考》[J],2010年第6期,2011年第5期、2013年第2、5、6期。