建议立法上完善职务侵占罪的法定刑

  近年来，随着我国经济社会的不断发展，非国有的公司、企业或者其他单位的人员因职务侵占犯罪在司法实践中逐渐呈现新的形态，面对形形色色的犯罪主体与作案手段，虽然1997年修订刑法时增加了职务侵占罪，但是由于受当时社会经济发展实际和立法技术的限制，该罪在法定刑的立法设计上存在诸多缺陷，在定罪量刑及价值取向上不尽完善，导致案件处理的法律效果和社会效果不尽人意。主要表现在以下几个方面：

    一、缺乏更高法定刑，难以起到引导作用。职务侵占罪是典型的数额犯。根据刑法第二百七十一条的规定，该罪的法定刑有两个档次：一是“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；二是“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。2016年4月18日起施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然对“数额较大”“数额巨大”的数额起点进行了明确，但均没有对数额特别巨大作出规定，致使行为人在实施犯罪过程中，如超过数额巨大的起点后，由于没有更高法定刑的威慑，极易导致继续大肆侵占本单位财物，从立法环节起不到刑罚应有的预防功能。同时，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，职务侵占罪达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑确定量刑起点。行为人的犯罪数额一旦达到数额巨大，即使全部退赃，最低也只能判处五年有期徒刑，且行为人在既无法定减轻处罚情节，又缺乏酌定减轻处罚情节的情况下，即使有退赃能力也往往选择拒不退赃。在价值取向上，难以起到促使行为人悬崖勒马、回头是岸的引导作用。

    二、刑罚偏低，罚不当其罪。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑相比较，前者明显轻于后者。一般而言，侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但职务侵占罪还存在行为亵渎职务廉洁性的一面，并且有利用职务之便的有利条件，其犯罪成功率高于盗窃、诈骗等犯罪，相对应的其社会危害程度也要重于侵占罪，而接近或相当于盗窃、诈骗的社会危害程度。同样，与贪污罪相比，职务侵占罪与贪污罪在客观方面有极大的相似之处，只是在犯罪主体上不具备“国家工作人员”身份。如果同样是非法侵占本单位300万元以上现金，且情节特别严重的，国家工作人员最高法定刑为死刑，而根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，公司、企业或者其他单位人员在五年至六年有期徒刑确定量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑期量，确定基准刑，最高只能判处十五年有期徒刑，刑罚悬殊。随着我国物权法平等保护原则的逐步完善，对职务侵占罪的刑事打击力度不足的缺陷日益明显。

    三、缺乏罚金刑，打击方法单一。从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金主要适用于三种犯罪：1.经济犯罪。刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，共有90多个条文，基本上都规定了罚金的独立或附加适用。2.财产犯罪。刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，共有14个条文，其中9个法条规定了罚金，占条文总数的50%以上。3.其他故意犯罪。刑法分则第六章规定的妨害社会管理秩序罪，共有90余个法条，其中约50%的法条规定了罚金。此外，在我国刑法中，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的第二百四十条、第二百四十四条也规定了并处或者单处罚金。同时，职务侵占罪是从贪污罪分离出来的，且《刑法修正案（九）》及2017年新修订的刑法均取消了贪污罪、受贿罪的定罪量刑的数额标准，代之以“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，以及“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。同样是侵财型犯罪，而职务侵占罪受法定刑的局限，没有设置罚金刑，从根本上难以保持对犯罪的威慑力，降低刑罚的成本，也不符合刑罚轻缓化这一世界刑事立法的发展趋势。

    故此，笔者建议，立法上应对刑法第二百七十一条第一款作如下修改：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）侵占数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）侵占数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）侵占数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使公司、企业或者其他单位遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次侵占未经处理的，按照累计侵占数额处罚。