以“过程性”违法所得计算“亏损型”犯罪罚金

刑法第180条第4款对利用未公开信息交易罪作出规定，并明确此类犯罪行为除了需要科处相应主刑外，还需“并处（或单处）违法所得一倍以上五倍以下罚金”。然而，在司法实践中，行为人利用未公开信息进行证券交易最终不但没有获利反而有亏损的情形不在少数，此时，如何准确理解和适用以上规则、如何确定罚金刑金额存在不同的意见。

第一种观点认为，“无犯罪便无刑罚，无刑罚便无犯罪”，罚金的判处需要参照违法所得金额，这意味缺乏违法所得就无法判处罚金。

第二种观点认为，“并处（或单处）违法所得一倍以上五倍以下罚金”并不意味着必须有具体的罚金金额。在行为人最终亏损的场合下，违法所得即为0，罚金则为0的一倍至五倍，因此，在这种情况下，对行为人并处（或单处）的罚金为0。

第三种观点认为，行为人没有非法获利意味着无法比照违法所得来确定罚金的金额，但从犯罪性质来看，非法牟利是行为人实施犯罪行为的主要原因，对其进行经济惩罚具有极大的必要和价值。因此，可根据案情酌定判处罚金。

第四种观点认为，对以上规则的适用，不能简单地考察行为人最终是否获利，还需要检视犯罪行为整个过程的社会危害性。行为人多次利用未公开信息进行交易，期间有获利亦有亏损，在行为人最终没有获利时，应累计计算犯罪过程的违法所得，由此来确定罚金金额。

在司法实践中，行为人利用未公开信息进行交易最终亏损的情形颇为复杂，如果按照相同的方法处理，反而无法实现个案正义。因此，有必要在准确把握罚金刑功能、本罪行为属性等内容的基础上，结合司法案件的具体类型，作出针对性的处理。

罚金刑虽然属于附加刑，但是对部分犯罪类型，尤其是牟利性犯罪却具有极佳的惩罚和预防效果。非法牟利是诱发行为人利用未公开信息进行交易的主要原因，重视此类犯罪的经济打击可以提高实施本罪的犯罪成本，剥夺行为人继续犯罪的资本，从客观上防止行为人重新犯罪。另外，由于相关行政法律法规欠缺，针对利用未公开信息交易行为的行政制裁一直处在缺位状态，如果罚金刑不能及时、充分发挥其功效，那么，此类违法犯罪行为显然将无法得到有效规制。因此，在司法实践过程中，应强调对本罪罚金刑的运用，上述第一种观点和第二种观点缺乏对司法现实和法律现状的观照，实非妥当。

从司法实践看，行为人利用未公开信息进行交易最终亏损主要有两种情况：一是交易过程一直亏损，二是交易过程盈亏皆有，但最终无获利。当前判例基本采取上述第三种观点，即对利用未公开信息进行交易最终亏损的行为人酌定判处罚金，有观点认为这种做法没有围绕违法所得认定罚金属于适用法律错误。在笔者看来，上述第三种观点并无不妥。本罪要求的“并处（或单处）违法所得一倍以上五倍以下罚金”，核心概念在于“罚金”而非“违法所得”，换言之，根据“并处（或单处）……”的表述，实施利用未公开信息交易罪的行为人必须科处罚金刑，这是罪刑法定原则的基本要求，而依照违法所得一倍以上五倍以下确定罚金金额的规定，只是明确了有违法所得情形下计算罚金金额的方法，其本身并不决定罚金刑的存在与否。那么，在行为人没有违法所得的情形下，又该遵循何种依据？最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元”。“并处（或单处）违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定，实际上只是明确了行为人存在违法所得时罚金的认定方式，对于不存在违法所得的并没有明确罚金的计算方法，对此，可适用上述规定，结合案情酌定判处罚金。

事实上，值得我们思考的是，行为人在交易过程中盈亏皆有，但最终未获利的情形，是否也应酌定判处罚金。在笔者看来，罚金刑作为犯罪的法律后果，其必须要与犯罪的危害程度、人身危险性相适应。利用未公开信息交易行为严重扰乱市场秩序、损害其他投资人的合法权益，其危害性随着行为次数的增加而不断叠加，换言之，不存在“亏损型”利用未公开信息交易行为抵消“获利型”利用未公开信息交易行为社会危害性的可能。然而，行为人在交易过程中有盈有亏，最终通过简单相加减的方式得出未获利的结论，这种做法似乎就承认了“亏损型”利用未公开信息交易行为的“正价值”，行为人在数次交易获利后，又进行多次亏损交易，如果没有后续行为，行为人将被重判罚金，在实施后续行为后，行为人反而被轻判罚金，很显然，这种结论难以让人接受。交易结果是获利还是亏损很大程度取决于客观因素，行为人本身无法控制，所以通过简单地加减获利额或亏损额是无法准确反映社会危害性和人身危险性的，因此，应时刻关注犯罪行为本身，如交易次数、交易额等，据此来认定案件的危害程度，罚金金额的确定也需与其相适应。对此，笔者认为，对于行为人在交易过程中有盈有亏，但最终未获利的情形，应累计计算交易过程中行为人的违法所得，即以“过程性”违法所得而非“结果性”违法所得作为计算罚金金额的标准。