吴松:对我国缓刑制度的思考

　　缓刑制度是一种附条件地不执行原判刑罚的制度,产生于19世纪中期,是一种附条件地不执行原判刑罚的制度。20世纪下半叶以来,随着世界范围内犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化的浪潮,世界各国逐渐实现了刑罚模式由监禁刑向非监禁刑的转变。缓刑制度,作为世界各国一项重要的刑罚运用制度,就是在这一大趋势下发展并完善的。该制度充分体现了惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的刑事政策,符合刑法的人道化、轻缓化、谦抑性和个别化等现代刑法理念。因此,学者们对它予以高度评价:“缓刑是当代刑罚制度的宠儿”。可以说,缓刑制度的立法设计和司法运用,消除了短期自由刑存在的弊端,节约了司法成本,在维护社会稳定、帮助罪犯改造及重归社会等方面具有重要的作用。

　　2011年我国《刑法修正案(八)》对缓刑的规定做了较大修改,体现了鲜明的时代特色,表明我国的缓刑制度又前进了一大步。尽管如此,我国缓刑制度仍然存在着缓刑适用条件立法规定不足、适用中可能出现随意性、适用不规范、不准确、不利于实现司法办案的法律效果和社会效果、没有专门的监督考察机构、缓刑监督考察的规定有待完善等问题。本文试就当代我国缓刑制度立法、适用等方面的不足及如何完善进行思考探究。

　　　一、《刑法修正案(八)》对缓刑制度的最新规定： 

　　(一)修改了缓刑适用的条件

　　1.明确了缓刑适用的实质条件。原刑法第七十二条规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。该条对缓刑的适用条件规定得比较抽象,可操作性不强。《刑法修正案(八)》将该条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　2.增加了缓刑适用的排除条件。刑法第七十四条修改为:对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。增加了犯罪集团的首要分子不得适用缓刑这一排除条件。

　　(二)增加了特殊群体适用缓刑的有关规定

　　修改后的《刑法》明确规定,对于不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人犯罪,只要符合缓刑条件的,应当予以缓刑。该规定在缓刑适用以刑期和刑种为标准的基础上,增加了缓刑适用的具体对象,体现了对于未成年人、老年人等特殊群体犯罪从宽处理的刑事政策。

　　(三)通过社区矫正对缓刑人员进行监督考察

　　修改后《刑法》第七十六条规定:对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。该规定明确了通过社区矫正来对被宣告缓刑的犯罪分子进行监督考察,这是本次刑法修正的一大亮点。社区矫正制度第一次被写进刑法,上升到法律的高度,缓刑的监督考察真正地和社区矫正结合在一起,意义重大。

　　增加了予以缓刑撤销的情形

　　《刑法修正案(八)》将刑法第七十七条第二款修改为:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。这两点变化有着一个共同的目的,那就是增加可以对缓刑人员作出指示性规定的规范性文件,从而最大程度地约束缓刑人员在缓刑考察期间的行为。

　　　二、我国缓刑制度立法及适用中的不足： 

　　(一)立法对缓刑适用条件规定的不足

　　刑法第72条规定的缓刑适用条件:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,实践中法院掌握为宣告刑而不是法定刑,也就是说不论刑法规定的犯罪法定刑是什么幅度,只要法院经审理认为本案应判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯,同时符合刑法第72条规定的四项条件的,都可能判处缓刑,造成法院自由裁量权过大,可随意适用缓刑。致使缓刑适用不规范。如果被判处拘役、三年以下有期徒刑不确定为法定刑,那么同时具备“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项法定条件的轻罪和较重的罪在刑法立法上法定刑区别开来有什么意义呢?显然轻罪和重罪在量刑上应区别对待。

　　(二)缓刑适用的透明度不高、社会公信力不强

　　司法实践中,对犯罪分子适用缓刑,一般都是法院合议庭或者审判委员会根据刑法规定的缓刑适用的四个实质要件,认为符合缓刑条件的,作出适用缓刑的判决。我国合议和审判委员会讨论案件的形式是不公开的,既便是当事人和辩护人也无法查阅合议笔录和审委会笔录,除判决书中表述“适用缓刑不致再危害社会”这一笼统的理由外,谁也不知道法官对“不致再危害社会”的标准是如何掌握的。司法实践是将抽象的法律条文适用于具体的案件、具体的每一个犯罪嫌疑人,需要考虑诸多因素,比如被告人的犯罪情节、性质、后果、认罪态度、悔罪表现、社会、家庭帮教等等,这些在判决书中都无法具体表述,也无从表述。对一个被告人适用缓刑,看不到为什么适用缓刑,社会难以理解。导致有的案件适用缓刑的社会效果不好,还有可能导致其他被告人上诉,增加不必要的诉累。

　　缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权(求刑权)、没有社会(或群众)的参与权。从实践情况看,目前对犯罪分子适用缓刑,主要限于法官的自由裁量权在起作用。例如,刑法上规定对缓刑适用的条件之一是“没有再犯罪的危险”,这主要就是法官依据自己的自由裁量权作出判断。换言之,是否适用缓刑是基于法官的主观性判断。而在检察机关方面,当前,检察机关比较关注的是自己提起公诉的案件是否得到人民法院的有罪判决,是否对被告人判处了实刑,而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑,并且也极少就人民法院对某个案件的判缓刑发表不同意见

　　(三)司法实践中过多适用缓刑有负面作用,不利于实现办案的法律效果和社会效果

　　新刑法对于1979刑法而言,“罪刑法定”、“疑罪从无”等诸多方面已凸显了我国法制的进步。但是,新刑法并未在立法上对容易导致自由裁量权滥用的缓刑不当适用这一问题进行具体规制,使得自由裁量权的运用仍充满了法外变数,法官对犯罪人在法定情形以外宣告缓刑的情况时有发生,甚至有个别法官利用自由裁量权谋取私利。在加强和完善刑事法治的今天此问题应引起足够重视。在审判实践中,缓刑适用中法官自由裁量权的滥用主要表现有多种,如避重就轻,盲目判缓。实践中,由于少数法官自由裁量权的滥用,对那些罪行较重,不能判处缓刑或不适宜判处缓刑的犯罪分子,仅仅由于其自身存在有自首或其他一些可以从轻或减轻处罚的情节,在审判过程中,法官就过多地考虑到这些从轻或减轻的情节而忽视其罪行、犯罪情节等方面因素而盲目判处缓刑。有的对于本应依法判处实刑的犯罪分子,却以罪犯有自首情节或认罪态度好为理由,脱离罪犯的犯罪情节和悔罪表现这两方面的客观情况,随便判缓;有的对那些罪行较重的罪犯特别是在附带民事诉讼的故意伤害案件和盗窃犯罪案件中,仅以其民事赔偿或交纳罚金的多少来决定是否判处缓刑。

　　据笔者所知,基层法院对过多适用缓刑的案件类型主要有以下几种:

　　1、故意伤害案。轻伤害案只要双方当事人和解,达成赔偿协议且已履行,被害人谅解被告人,法院就判处缓刑。重伤害案件,如果符合这些条件的,法院也适用缓刑。

　　2、交通肇事案。对于双方当事人达成赔偿协议且已履行,被害人或其亲属表示谅解被告人的案件,法院判处缓刑。

　　3、危险驾驶案。对于被告人体内酒精含量不是特别高的,没有造成交通事故的等严重情况的,法院一般判处缓刑。

　　4、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等某些破坏社会主义市场经济的犯罪案件。对此类案件只要被告人、被告单位足额交纳罚金的,某些法院多判处缓刑。

　　5、职务犯罪案件。对于贪污、受贿罪案件,犯罪数额在5万元以下的,或者5万元以上,但有自首或立功情节的,多判处缓刑。职务犯罪案件轻刑化比较突出。

　　笔者认为,对上述轻伤害案件、交通肇事案、危险驾驶案符合上述情形的,如果确实符合法定缓刑条件的,适用缓刑较合适。但是,对重伤害案件,既然法定刑在三年以上,不适用缓刑为宜。破坏市场经济犯罪案件,适用缓刑当然不能只看是否足额交纳罚金,要看具体案情,适用刑罚最终要实现法律效果和社会效果的有机统一。如果缓刑适用过多,容易让人误认为只要积极赔偿、交纳罚金就可能获得缓刑,不利于打击犯罪,在一定程度上削弱了刑法的惩戒、惩罚性功能,也不利于实现办案的法律效果、社会效果,更谈不上两种效果的有机统一。

　　(四)缓刑适用制度缺少有效的监督机制

　　缓刑适用的决定权在于法院,它是法院审判权的一个方面。任何权力都应当受到有效的监督,没有监督的权力必然导致腐败。司法实践中,也确实存在少数法官对本不该适用缓刑的被告人而适用缓刑,适用缓刑的不公开、不透明,为某些不法分子提供了便利。当然,检察机关可以抗诉,但是,有很多案件并不明显,是否适用缓刑可能只是认识上的差异,检察机关不会也不可能对那种可以适用也可以不适用缓刑的案件提出抗诉,检察机关的这种抗诉权对缓刑的适用并没有有效监督。或者可以说由于缓刑条件立法的不足,对有些缓刑案件检察机关也无法抗诉。另外,缓刑适用的不公开,使本来就没有统一标准的缓刑适用缺少了社会监督,公众对一被告人是否应当适用缓刑缺少理解,对于如何适用更不理解。对犯罪分子适用缓刑时,尽管在作出缓刑宣告之前法官也要考虑社会有关方面的意见,但这种意见可能并不全面,群众与社会对这一过程看不见,他们无法对各方面的意见与影响作出自己的评判,因而难以使缓刑的决定置于社会的监督之下。缺少有效监督的缓刑适用制度可能滋生着司法腐败现象。从另一角度看,有些案件本应当适用缓刑,但是法官为了避嫌而不予适用,免生是非,这些现象都影响缓刑科学合理的适用。

　　(五)没有专门的监督考察机构

　　《刑法修正案(八)》规定对宣告缓刑的犯罪分子实行社区矫正,从而取代原刑法中“由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合”的规定。原来作为监督考察机关的公安部门已经从立法上被排除,缓刑的监督考察机构亟待明确。

　　、缓刑监督考察的规定有待完善

　　原刑法第七十五条规定了被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间应该遵守的考察规定。《刑法修正案(八)》在原刑法基础上补充了缓刑监督考察方面的规定,如禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人等。这些规定是对犯罪分子行为控制方面的规定即消极的禁止性规定,缺少对其再社会化方面的规定即积极的责任性和权利性规定。因此,应通过法律法规、司法解释或者其他相关规范性文件完善缓刑监督考察方面的规定。

　　三、对完善我国现行缓刑制度的建议: 

　　(一)立法应明确规定缓刑适用条件

　　1、刑法应明确规定缓刑适用条件“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”中的“拘役、三年以下有期徒刑”应为法定刑,而非宣告刑,防止法院随意适用缓刑。

　　2、立法上应对是否适用缓刑设置量化标准,出台“明文规定”。总结长期以来的司法实践经验,对判断实质要件的标准予以具体化,明确规定法官在判断行为人有无人身危险性从而裁量适用缓刑时,应考虑下列因素:(1)未成年犯。这些罪犯中大部分人可塑性大,易受环境影响,从司法实践来看,对这部分罪犯判处缓刑,借助学校、家庭、社会力量进行教育、感化、挽救,效果较好。(2)胁从犯。由于其系被胁迫、诱骗参加犯罪,主观恶性不深,放在社会上较容易改造。(3)过失犯、中止犯、因防卫过当和避险过当构成的犯罪。此类犯罪,行为人主观恶性很小,一般再犯可能性不大。(4)情节一般之初犯。这部分罪犯中很多人是由于一念之差走上犯罪道路,犯罪后又非常后悔自己的所作所为,希望政府给他们一次重新做人的机会。因此把他们放在社会上改造,能促使他们遵纪守法,不再重新犯罪。(5)因民事纠纷,特别是家庭、亲属、邻里之间的纠纷引起的犯罪中的罪犯,只要危害后果不大,均可考虑适用缓刑。这有利于邻里和睦、家庭稳定,减少损害结果和弥补被害人的经济损失。(6)一般犯罪具有自首、立功的情节。罪犯能够投案自首,揭发他人犯罪行为等其他的立功表现,表明其能够悔过自新,重新做人。

　　(二)增设缓刑听证制度

　　在开庭审理中,诉讼各参与人对被告人提出适用缓刑的请求或建议的,合议庭在开庭审理之后,经评议认为对被告人拟判处三年以下有期徒刑或者拘役的,并且可以考虑对其适用缓刑的,应当举行缓刑听证。设置缓刑听证程序有这样几个优点:首先,它将现在的人民法院决定宣告缓刑变成了阳光下的操作,将缓刑决定过程置于社会与群众的监督之下;其次,它将现在的缓刑决定由纯粹的法官裁量变成了公诉机关、考察机关参与决策,再加上有其他相关单位或者社区组织的参与,体现了分权与制衡的原则;再次,由于在缓刑决定作出之前充分听取了多方面的意见,使得缓刑在宣告之后更容易得到各方面的遵守与执行;最后,以缓刑听证程序的设置,可以使缓刑的宣告更加准确而恰当,从形式上体现了公正,为实质上的公正提供了形式要件。

　　(三)建立缓刑人格调查制度

　　在我国,适用缓刑进行再犯预测,是以犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现为根据的,但仅据此进行再犯预测是不够的,提高适用缓刑再犯预测的水平有很大的余地。笔者认为我国可以借鉴国外的做法,在适用缓刑前对行为人进行调查,在适用缓刑前征求行为人住所地、工作单位的意见,判前建立人格调查制度,以提高再犯预测的准确率,降低缓刑适用的风险。

　　人格调查制度,又称判前调查,是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法,使法院能在判决前的审理中,对被告的素质和所在环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查应包括以下内容:

　　1、犯罪与违法行为的调查。主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。

　　2、社会调查。主要包括:一是了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹的情况,监护人的住址、职业、资产、健康情况,父母的个性与和睦情况等;二是犯罪分子学历、学习成绩、嗜好,对学校老师的态度,退学理由及升学愿望等情况;三是居住地和近邻的环境,近邻对犯罪分子的信任,以及被告人过去和现在的交友的情况;四是就业历史、出勤状况、工作成绩,对工作抱有的希望与态度、与同事的关系等情况;五是被告人过去与现在的经济状况情况;六是被告人的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣等情况;七是婚姻情况等。

　　3、调查确认。对罪犯适用缓刑时,在判决前,法院还应当征求罪犯所在单位或基层组织等方面的意见。调查人员经过访问犯罪分子的家庭、单位、近邻等方法,确认调查的真实性。法院征求单位的意见,不是听信单位意见,对罪犯所在单位的意见,法院一要征求,二要分析。因为对于单位要求对罪犯适用缓刑的,有的是真正出于挽救的目的,全面看待被告人,客观地提出建议;有的是出于人情人际关系或是出于小团体利益等,因此,法院既要征求单位的意见,又要综合地加以分析。以上三方面的调查,形成被告人的人格调查表,作为对被告人是否适用缓刑的依据之一。

　　(四)明确缓刑的监督考察机关,建立一支专业的监督考察队伍

　　《刑法修正案(八)》规定对被判处缓刑的犯罪分子实行社区矫正,公安机关不再作为缓刑的监督考察机关,因此,明确缓刑监督考察的专门机关对于缓刑犯在社区矫正期间进行监督考察十分必要。在国外,缓刑的监督考察工作由专门的监督机构和人员承担。在美国,对缓刑犯的监督考察是由缓刑官负责的。在英国,缓刑监督工作是由缓刑监督官和缓刑工作人员完成的。我国应从国情出发,明确缓刑的监督考察主体。2003年发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定了对缓刑犯在社区矫正期间的监督考察由司法行政机关牵头完成,由街道、乡镇司法所具体承担日常管理工作。据此规定,司法行政机关应成为缓刑犯在社区矫正中的监督考察机构。而且,鉴于司法行政机关负责公证、律师行业、监狱管理等工作,而监狱和缓刑监督考察机构都是对犯人进行改造的机构,因此,由司法行政机关负责缓刑犯在社区矫正期间的监督考察,保证了司法监管的统一。此外,为了使监督考察工作得到真正落实,可以在司法局(厅)、街道、乡镇司法所内设置社区矫正办公室。与此同时,应该设立专门的社区矫正官负责缓刑的监督考察;选拔品行端正、信誉度高、文化水平高、社会经验丰富、有稳定的职业的人从事缓刑社区矫正的监督考察工作,建立一支专业的监督考察队伍;充分发挥基层居(村)委会的职能,吸引更多的社会力量参与到社区矫正中来。

　　(五)完善缓刑监督考察的规定

　　1、增加对缓刑犯的责任性规定。犯罪分子实施了犯罪行为,说明他在社会化的进程中出现了一定的问题,至少没有承担自己应尽的社会责任,因此,在进行社区矫正时应该承担一定的义务,这也是罪责刑相适应原则的应有之义。对于缓刑犯的责任性规定可作以下设定:第一,切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务;第二,通过自己合法劳动收入赡养老人、扶养子女,真正认识到自己应该承担的家庭责任;第三,提供公益性服务。例如,从事一定时间的无偿的社会公益劳动等,使自己认识到应该承担的社会责任。缓刑犯应当积极履行设定的义务,通过自己的行为表明其确实已真诚悔悟、改过自新,使个人意愿能自觉地服从社会期望,并在社会中发挥自己的积极作用。

　　2、增加对缓刑犯的权利性规定。权利和义务是对立统一的,每个人既享有一定的权利,也承担一定的义务,犯罪分子也不例外。因此,在社区矫正期间,应保护缓刑犯的合法权益,为他们的生活、学习、就业提供帮助。站在社会的角度,缓刑犯所享有的权利就是社会对其应尽的责任和义务。第一,尊重缓刑犯的人权、宗教习惯和信仰,对其抱以公正和尊重的态度,使他们通过与社会的联系,塑造符合社会正常生活的信念和人格;第二,对缓刑犯进行职业技能培训,使他们掌握一定的劳动技能,帮助他们解决就业问题;第三,保障缓刑犯受教育的权利。对于一些还没有完成学业的未成年缓刑犯,应该让其继续完成学业;对于一些文化程度较低的成年缓刑犯,应该鼓励其接受成年教育,通过接受教育,提高文化水平和素质修养,防止再次犯罪;第四,保障缓刑犯的基本生活权利。例如,完善社区的医疗服务和社会保障体系,保证缓刑犯能够及时地接受医疗救助以及生活补助。此外,还可以根据需要,提供戒除瘾癖和精神病的治疗措施;完善心理咨询服务,按时对缓刑犯进行心理辅导,保证其身心健康。

　　(作者系安徽省来安县人民检察院副检察长)